MİLLİ SAVUNMA BAKANI’NA

                                                            Sunulmak Üzere      

GENELKURMAY BAŞKANLIĞI ASKERİ SAVCILIĞI’NA

Gönderilmek Üzere

CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞI’NA

                                                   ŞIRNAK

                           -Kovuşturmaya yer olmadığına dair  kararının kaldırılması  talebidir.

EVRAK NO                            :2013/576

ESAS NO                                 :2013/404

KARAR NO                            :2014/1

ATILI SUÇ                             : Roboski Katliamı olarak da bilinen sınırın sıfır noktasında

28.12.2011 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetleri'ne ait savaş uçaklarının bombardımanı sonucu meydana gelen saldırıda; 17’si çocuk olmak üzere toplam 34 yurttaşın katledilmesi ve 4 kişinin sağ kurtulması olayı

SAVCILIKÇA TESPİT EDİLEN

BİR KISIM ŞÜPHELİLER   :

 1-İlhan BÖLÜK - Bekir ve Hüsniye oğlu, 1961 d.lu, Erzincan, Refahiye, Ekecik Köyü nüf.kay., 1982-Topçu.65 sicil sayılı Tümg., T.C. KİMLİK NO: 30037545670

2-Yıldırım GÜVENÇ - Hamza ve Ümüş oğlu, 1956 d.lu, Aksaray, Merkez, Yeşilova Parabaşlı nüf.kay., 1976-16 sicil sayılı Korg., T.C. KİMLİK NO: 24050670532

3-Aygün EKER - Reşat ve Pakize oğlu, 1964 d.lu, Samsun, Canik, Yenimahalle Mah. nüf.kay., 1985-52 sicil sayılı Topçu Kur.Kd.Alb. T.C. KİMLİK NO: 52174583544

4-Halil ERKEK - Haşan ve Düriye oğlu, 1962 d.lu, Mersin, Bozyazı, Gürlevik Mah. nüf.kay., 1984-18 sicil sayılı Tuğg. T.C. KİMLİK NO: 23966045038

5-Ali Rıza KUĞU - Hacı Hamdi ve Muteber oğlu, 1963 d.lu, Giresun, Görele, Çiftlik Köyü nüf.kay., 1984-2 sicil sayılı Tuğg. T.C. KİMLİK NO: 37585408044

ŞÜPHELİLER MÜDAFİİ      : Av.İlter AKSOYLU-Ankara Barosu avukatı (Şüpheliler İlhan BÖLÜK ve Yıldırım GÜVENÇ müdafii).

MÜTEVEFFALAR                            :

1-Zeydan ENCU-Halil oğlu Miryem’den olma 01.02.1986 doğumlu.

2-Orhan ENCU-Halil oğlu Miryem'den olma, 15.01.1998 doğumlu.

3-Nevzat ENCU-Hikmet oğlu Nahide’den olma, 01.01.1992 doğumlu.

4-Hüseyin ENCU-İslam oğlu Fatma’dan olma, 01.03.1991 doğumlu.

5- Erkan ENCU-Mehmet oğlu Felek’ten olma, 18.02.1998 doğumlu.

6-Mehmet Ali TOSUN-Zeki oğlu Fadile’den olma 1987 doğumlu.

7-Serhat ENCU-Abdullah oğlu Halime’den olma, 20.12.1996 doğumlu.

8-Muhammet ENCU-Übeydullah oğlu Heybet’ten olma, 25.08.1998 doğumlu.

9-Fadıl ENCU-Sait oğlu Azime’den olma, 01.02.1991 doğumlu.

10-Şerefettin ENCU-Nazmi oğlu Şefika’dan olma 20.12.1994 doğumlu.

11-Şirvan ENCU-Şemsettin oğlu Leyla’dan olma, 25.02.1992 doğumlu.

12-Selim ENCU-Haci oğlu Zülfo'dan olma,

13-Mahsun ENCU-Mesüt oğlu, Rihan’dan olma, 10.06.1994 doğumlu.

14-Cemal ENCU-Süleyman oğlu Ğazal’dan olma, 13.05.1994 doğumlu.

15-Salih ÜREK-Osman oğlu Medine’den olma, 20.05.1995 doğumlu.

16-Celal ENCU-Mehmet Salih oğlu Ramziye’den olma, 10.01.1996 doğumlu

17-Yüksel ÜREK-Abdurrahman oğlu Emine’den olma, 01.08.1995 doğumlu.

18-Adem ANT-Reşit oğlu Naime’den olma, 10.07.1992 doğumlu.

19-Bedran ENCU-Sehmi oğlu Sabriye’den olma, 02.03.1998 doğumlu.

20-Salih ENCU-Abdulaziz oğlu Hamdiye’den olma, 05.03.1993 doğumlu.

21-Selami ENCÜ-Ahmet oğlu Semire’den olma, 01.07.1989 doğumlu.

22-Nadir ALMA-Sadık oğlu Zilfo’dan olma, 08.06.1986 doğumlu.

23-Bilal ENCU-Abdurrahman oğlu Halime’den olma, 25.03.1995 doğumlu.

24-Savaş ENCU-Cemil oğlu Halime’den olma, 16.04.1997 doğumlu.

25-Selahattin ENCU-Kerem oğlu Fehime’den olma, 21.05.1995 doğumlu.

26-Şıvan ENCU-Selahattin oğlu Gerder’den olma, 05.09.1998 doğumlu.

27-Cihan ENCU-Ibrahim oğlu Nadire’den olma, 01.01.1992 doğumlu.

28-Seyithan ENÇ-Hamit oğlu Gehver’den olma, 08.09.1990 doğumlu.

29-Özcan UYSAL-Salih oğlu Türkan’dan olma, 30.12.1993 doğumlu.

30-Vedat ENCU-Zeki oğlu Mercan’dan olma, 12.04.1994 doğumlu.

31-Hamza ENCU-Tahir oğlu Kadriye’den olma, 15.08.1990 doğumlu.

32-Hüsnü ENCU-Cemil oğlu Halime’den olma, 10.03.1981 doğumlu.

33-Osman KAPLAN-Ahmet oğlu Ayşe’den olma, 17.02.1980 doğumlu.

34-Aslan ENCU-Şefik oğlu Zahide’den olma, 14.03.1994 doğumlu.

SUÇTAN ZARAR

GÖRENLER                             :

1-Mehmet ENCU-Cemil oğlu Halime’den olma 20.01.1979 doğumlu, Ortasu Köyü Uludere/ŞIRNAK

2-Hediye ENCU-Seyni kızı Ayşe’den olma 04.05.1974 doğumlu, Sırrın Mah. 648. Sok. No:1 Merkez/ŞANLIURFA

3-Abdurrahman ÜREK-Salih oğlu Hatun’dan olma 16.06.1969 doğumlu, Gülyazı Köyü Ortabağ Bucağı No:75 Uludere/ŞIRNAK

4-Ahmet ENCÜ-Haşim oğlu Hevi’den olma 01.05.1961 doğumlu, Gülyazı Köyü Uludere/ŞIRNAK

5-Tahir ENCU-Yusuf oğlu Hohi’den olma 28.08.1955 doğumlu, Gülyazı Köyü Uludere/ŞIRNAK

6-Cemal ENCU-İbrahim oğlu Nadire’den olma 01.01.1993 doğumlu, Ortasu Köyü Ortabağ Bucağı No:48 Uludere/ŞIRNAK

7-Şefik ENCU-Salih oğlu Meryem’den olma 01.01.1950 doğumlu, Gülyazı Köyü Ortabağ Bucağı No:16 Uludere/ŞIRNAK

8-Sait ENCU-Hüseyin           oğlu    Hanım’dan     olma,   10.05.1976    doğumlu,Gülyazı Köyü Ortabağ Bucağı No:5 Uludere/ŞIRNAK adresinde ikamet eder.

9-Selahattin ENCU-Salih oğlu Leyla’dan olma 15.07.1974 doğumlu, Ortasu Köyü Uludere/ŞIRNAK adresinde ikamet eder.

10-Halime ENCU-Ahya kızı Begi’den olma 01.07.1949 doğumlu, Ortasu Köyü Ortabağ Bucağı No:101 İç Kapı No:1 Uludere/ŞIRNAK adresinde ikamet eder.

11-Sehmi       ENCU-Sadık   oğlu    Meryem’den olma   25.09.1971    doğumlu,Ortasu Köyü Uludere/ŞIRNAK adresinde ikamet eder.

12- Mesüt      ENCU-Cemil   oğlu    Halime’den    olma,   15.07.1980    doğumlu, Ortasu Köyü Ortabağ Bucağı No:100 Uludere/ŞIRNAK adresinde ikamet eder.

13-Nazmi       ENCU-Derviş oğlu    Bedriye’den   olma   06.03.1970    doğumlu, Ortasu Köyü Uludere/ŞIRNAK adresinde ikamet eder.

14-İslam ENCU-Nasır oğlu Güli’den olma 10.07.1970 doğumlu, Ortasu Köyü Uludere/ŞIRNAK adresinde ikamet eder.

15-Übeydullah ENCU-İsa oğlu        Emine’den     olma   01.06.1967    doğumlu, Ortasu Köyü Uludere/ŞIRNAK            adresinde ikamet eder.

16-Abdullah ENCU-Yusuf oğlu       Hohi’den        olma   16.01.1953    doğumlu,

Gülyazı Köyü Ortabağ Bucağı No:37 Uludere/ŞIRNAK adresinde ikamet eder.

17-Reşit ANT-Ömer oğlu Hayat’tan olma 15.02.1967 doğumlu, Bezgin Sok. Yeşilyurt Mah. No:12 ŞIRNAK adresinde ikamet eder.

18-Halil ENCU-Muhu oğlu Hadice’den olma 01.01.1951 doğumlu, Gülyazı Köyü Uludere/ŞIRNAK adresinde ikamet eder.

19-Zeki TOSUN-Mehmet oğlu        Rihan’dan      olma   01.05.1961    doğumlu, Gülyazı Köyü Ortabağ, No:176 Uludere/ŞIRNAK adresinde ikamet eder.

20-Osman ÜREK-Raşit oğlu Şehmiran’dan olma 10.07.1965 doğumlu, Gülyazı Köyü Şahtiye Mah. Uludere/ŞIRNAK

21-Bahar ENCU-İbrahim kızı Nadire’den olma 01.10.1989 doğumlu, Ortasu Köyü Uludere/ŞIRNAK

22-Salih UYSAL-Reşit oğlu Hatice’den olma 1968 doğumlu, Ortabağ Köyü Uludere/ŞIRNAK adresinde ikamet eder.

23-Hamit ENÇ-Kirit oğlu Niyam’dan olma 1941 doğumlu, Gülyazı Köyü Uludere/ŞIRNAK adresinde ikamet eder.

24-Kerem ENCU-Agit oğlu Dehila’dan olma 1970 doğumlu, Ortasu Köyü Uludere/ŞIRNAK adresinde ikamet eder.

25-Şahin ENCU-Haci oğlu Zülfo’dan olma 1960 doğumlu, Ortasu Köyü Uludere/ŞIRNAK adresinde ikamet eder.

26-Süleyman ENCÜ-Yusuf oğlu Hohi’den olma 1964 doğumlu, Gülyazı Köyü Uludere/ŞIRNAK

27-Zeki ENCÜ-Hüseyin oğlu Menican’dan olma 1969 doğumlu, Ortasu Köyü Uludere/ŞIRNAK

28-Mehmet Salih ENCÜ-Abdal oğlu Ayşe’den olma 1955 doğumlu, Ortasu Köyü Uludere/ŞIRNAK adresinde ikamet eder.

29-Şemsettin ENCÜ-Ziyap oğlu Hunaf’dan olma 1967 doğumlu, Gülyazı Köyü Uludere/ŞIRNAK adresinde ikamet eder.

30-Hikmet ENCÜ- Ziyap oğlu Hunaf’dan olma 1967 doğumlu, Gülyazı Köyü Uludere/ŞIRNAK adresinde ikamet eder.

31-Abdurrahman ENCÜ-Şero oğlu Hadice’den olma 1970 doğumlu, Ortasu Köyü Uludere/ŞIRNAK adresinde ikamet eder.

32-Mehmet KAPLAN-Ahmet oğlu Ayşe’den olma 1978 doğumlu, Akduman Köyü Uludere/ŞIRNAK adresinde ikamet eder.

33-Abdülaziz ENCÜ-Haci oğlu Zülfo’dan olma 1960 doğumlu, Ortasu Köyü Uludere/ŞIRNAK adresinde ikamet eder.

34-Pakize KAPLAN-Hüseyin kızı Rihan’dan olma 1982 doğumlu, Gülyazı Köyü Uludere/ŞIRNAK adresinde ikamet eder.

35-Haşan ÜREK-Sait oğlu Rabia’dan olma 1994 doğumlu, Ortasu Köyü Uludere/ŞIRNAK adresinde ikamet eder.

36-Fatma ENCÜ-Cindi kızı Delila’dan olma 1977 doğumlu, Ortasu Köyü Uludere/ŞIRNAK adresinde ikamet eder.

37-Sadık ALMA-Nezir oğlu Heco’dan olma 1967 doğumlu, Gülyazı Köyü Uludere/ŞIRNAK adresinde ikamet eder.

38-Servet ENCÜ-Salih oğlu Leyla’dan olma 1979 doğumlu, Gülyazı Köyü Uludere/ŞIRNAK adresinde ikamet eder.

39-Davut ENCU-Abdullah oğlu Hacer’den olma 1986 doğumlu, Ortasu Köyü Uludere/ŞIRNAK adresinde ikamet eder.

40-Hacı ENCÜ-Arif oğlu, Fatma’dan olma 1992 doğumlu, Ortasu Köyü Uludere/ŞIRNAK adresinde ikamet eder.

VEKİLLERİ                           :Aşağıda ismi bulunan avukatlar.

KALDIRILMASI İSTENEN

KARAR                                  :Genelkurmay Askeri Savcılığı’nın 06.11.2014 tarih ve 2013/576 evrak numaralı, 2013/404 Esas ve 2014/1 Karar Numaralı kovuşturmaya yer olmadığına dair karar

KARARIN ÖĞRENİLME

TARİHİ                                             : Kararın ilk tebliğ tarihi (20.01.2014)  bir kısım avukatlara henüz tebliğ edilmemiştir.

İTİRAZ NEDENLERİ        : Genel Kurmay Başkanlığı Askeri Savcılığı’nın 06.01.2014 tarih ve 2013/756 evrak, 2013/404 Esas ve 2014/1 karar numaralı kararıyla yazılı şekilde hüküm kurması ve kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermesi 5237 sayılı TCK’nın Kasten öldürme nitelikli haller matlaplı 82/1-c-e. maddesine aykırı olduğundan, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun Milli Savunma Bakanının askeri savcıya emir vermesi matlaplı 111. Maddesine göre; Milli Savunma Bakanı soruşturmaya devam edilmesi veya kamu davası açılması hususlarında askeri savcıya emir verebilir. Makamınızın yazılı emir vererek takipsizlik kararını kaldırması gerekmektedir. Şöyle ki;

A-     USUL AÇISINDAN AÇIKLAMALARIMIZ

1. DURUŞMA İSTEMİNE İLİŞKİN

Mahkemenin itiraz incelemesinde duruşma açması zorunludur.

353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun İtirazın karşı tarafa bildirilmesi ve soruşturma yapılması matlaplı 204/3. Maddesine göre; “İtiraz hakkında duruşma yapılmaksızın karar verilir” hükmü yer almaktadır. Ancak, kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itiraz ve usulu ayrıntılı olarak 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun İtirazın incelenmesi ve soruşturmanın genişletilmesi matlaplı 108. Maddesinde ayrıntılı olarak düzenlendiğinden duruşma yapılması yönünden hüküm içermediğinden ve yine 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması matlaplı 141/1. maddesine göre; Mahkemelerde duruşmalar herkese açıktır. Duruşmaların bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına ancak genel ahlakın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hallerde karar verilebilir.

       Açık hükme ve Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü matlaplı 11. Maddesine göre; Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz ve yine anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Dolayısıyla Mahkemeniz adil yargılanma hakkının sağlanması ve Anayasa hükmü gereği yapılacak itiraz incelemesine duruşma açmak zorundadır.  

2. GÖREVE İLİŞKİN AÇIKLAMALAR

Soruşturmanın askeri savcılık tarafından değil TMK md.10 ile görevli Başsavcılık tarafından ve bir kısım sanıklar yönünden YÜCE DİVAN Sıfatıyla ANAYASA MAHKEMESİ’NDE yürütülmesi gerekmektedir.

Roboski Katliamı olarak da bilinen sınırın sıfır noktasında 28.12.2011 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetleri'ne ait savaş uçaklarının bombardımanı sonucu meydana gelen saldırıda; 17’si çocuk olmak üzere toplam 34 yurttaş öldürülmüş ve 4 kişi sağ kurtulmuştur. Genelkurmay Başkanlığı’nın sıralı komuta kademesinin bilgi ve talimatları dahilinde olayın gerçekleştiği tartışmasızdır. Yaşamını yitiren maktullerin tamamı sivil olup, Askeri uçaklar tarafından bombalanmıştır. Gerek iç hukuk gerekse başta Cenevre Sözleşmeleri olmak üzere Birleşmiş Milletler ve diğer uluslar arası sözleşmeler kapsamında sivillere karşı işlenen bir suçtur.

Olayın oluş şekli, birden fazla kişinin iştiraki, aynı amacı taşıyan ve kasıt neticesinde gerçekleşmesi nedeniyle, Anayasal hükümler çerçevesinde görevli yargı mercii TMK 10.maddesi ile görevli savcılık ve Ağır Ceza Mahkemeleridir ve bir kısım şüpheliler yönünden ise Anayasa Mahkemesidir . Hukuk keyfiyet değildir. Hangi dosyada hangi merciinin görevli ve yetkili olduğu kurallar ile belirlenmiştir. Bu kurallar, herkes için geçerli olmak zorundadır. Ergenekon ya da Balyoz gibi sıralı komuta kademesince suç işlendiği iddiasında TMK Madde 10 ile Görevli Savcılık ve Mahkemelerin görevli olduğu kabul edilmektedir. Diğer yandan, sıralı komuta zinciri tarafından işlendiği Askeri Savcılıkça da kabul edilen, 34 sivil yurttaşın katledilmesi ve 4 kişinin yaralanmasına sebebiyet veren olayda, görevli yargı merciinin Askeri Savcılık olduğunun kabulü tam bir keyfiyettir, hukuk tanımazlıktır, çifte standarttır. (Diyarbakır TMK Madde 10 ile Görevli Cumhuriyet Başsavcılığının görevsizlik kararına karşı itirazlarımıza dair dilekçelerimiz dosyada mevcuttur.)  Bu nedenle Takipsizlik kararının kaldırılarak dosyanın görevli ve yetkili TMK Madde 10 ile Görevli Başsavcılığa gönderilmesi gerekmektedir.

3.  EKSİK SORUŞTURMA AÇISINDAN AÇIKLAMALARIMIZ

a- Soruşturma dosyasında ilk günden takipsizlik kararının verildiği güne kadar gizlilik kararlarıyla, dosyadaki bilgi ve belgelere erişimimiz engellenmiştir.

Gerek Diyarbakır C. Başsavcılığı’na ve gerekse G. Kurmay Askeri Savcılığı’na ‘soruşturmanın gizliliği’ kararının kaldırılması yönündeki bütün taleplerimiz matbu gerekçelerle ret edilmiştir. Gizlilik kararına gerekçe olarak savcılık tarafından ileri sürülen CMK 153.maddesindeki kısıtlamalar müşteki taraf olarak belgelere ulaşmamızı ve dosyanın içeriğinden haberdar olmamızı engellemiştir.

5271 sayılı CMK’nın müdafiin dosyayı inceleme yetkisi matlaplı amir 153/2. Maddesine göre; soruşturma dosyasında verilen gizlilik kararının bizatihi kendisi soruşturmanın amacını tehlikeye uğratmıştır. Kaldı ki; 5271 sayılı CMK’da suçtan zarar görenler yönünden dosya üzerine kısıtlama konulacağı hükme bağlanmamıştır. CMK kapsamında gizlilik kararında amaç soruşturmanın amacını tehlikeye düşürecek hususların engellenmesi olup, şüphelilerin muhtemel müdahalelerin önüne geçmektir. Müşteki mağdurlar açısından gizlilik kararı verilmesi mevzuata aykırılık taşıdığı gibi, soruşturma kapsamında maddi vakanın ortaya çıkarılmasını engelleme sonucunu doğurmuştur. Böylece, soruşturma mercii sorumluları ortaya çıkarmak bir yana, üstünü örtme ve karartma fırsatını yakalamış, mevcut takipsizlik kararı bu hususu ziyadesiyle ortaya koymaktadır.

Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 160. maddesi Cumhuriyet Savcısı’nın görevlerini düzenliyor olup ilgili madde “ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar” demek suretiyle savcılığın temel görevinin maddi gerçekliği araştırmak olduğunu net bir şekilde belirtmiş ve devamla “lehe ve aleyhe tüm delilleri toplamak” zorunluluğu olduğunu soruşturma savcısına şart olarak koymuştur.

Somut dosyada takipsizlik kararını veren Askeri savcılık maddi gerçeği yukarıda özetlendiği haliyle (evrak üzerinden yapılan incelemeler, suçtan zarar gören ve tanıkların beyanlarına başvurmama, vs.) maddi olgulara ve delillere ulaşma kaygısı taşımaksızın lehe ve aleyhe delil toplama zorunluluğunu ihlal ederek çok açık ve net bir şekilde tarafsızlığını yitirmiştir.

Bu nedenle, soruşturma etkin bir şekilde yürütülmemiş, adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir. AİHM Benzer& Türkiye kararında “Mahkeme, askeri soruşturma makamlarının soruşturma belgelerini başvuranlardan saklama girişimlerinin, etkin soruşturma yürütme yükümlülüğünün ihlal edildiği anlamına gelecek kadar ciddi olduğu kanısındadır.” demek suretiyle Türkiye’yi benzer bir yargılamada mahkum etmiştir.

b-  Olayda yaralı olarak kurtulan ve “suçtan zarar gören” sıfatı taşıyıp aynı zamanda “tanık” olan 4 yurttaşımızın Savcılık tarafından dikkate alınmamış olması yaralı yurttaşlarımızın hak ihlali anlamına geldiği gibi soruşturmanın eksik yürütüldüğü sonucunu ortaya çıkarmaktadır.

Soruşturma konusu olayda, savaş uçaklarınca yapılan bombalama neticesinde 34 sivil yurttaşımız hayatını kaybetmiş, olay yerinde bulunan 4 sivil yurttaşımızda bir kısmı yaralı olmak üzere sağ kurtulmuştur. CMK ve ilgili mevzuat çerçevesinde, sağ kurtulanların müşteki mağdur oldukları tartışmasızdır. Keza, olay hakkında bilgi ve görgü sahibi olduklarından dolayı, aynı zamanda tanık sıfatını da taşımaktadırlar. Durum böyleyken, soruşturma merciinin bu kişilerin ismine yer vermemesi bir yana, ifadelerinin alınmadığını da ibretle görmekteyiz. Tek başına bu husus, soruşturma merciinin görevini kötüye kullandığını, delil araştırmadığını ve olayı açıklığa kavuşturmaktan çok karartma amacını taşıdığını ortaya koymaktadır. Mevcut dosyada eksik soruşturmadan çok soruşturmaktan kaçınma eğilimini görmek mümkündür. Bu itibarla, takipsizlik kararının geri alınması veya kaldırılması pozitif hukukun zorunlu sonucudur. 

Olayda yaralananlar takipsizlik kararında dahi yer almamıştır. Gerçekleşen olayda 4 kişi sağ olarak kurtulmuştur. Ve sağ kurtulanlar arasında yaralı olan da vardır. Ne hikmetse takipsizlik kararında bile bu hususa yer verilmemiştir. Bu husus da soruşturmanın evrak üzerinden yapıldığını göstermektedir. Sağ kurtulanların tanık olarak dahi ifadesine, olayın oluşuna dair görgüye dayalı bilgileri alınmamıştır.

c- Olaydan zarar görenler ve tanık ifadeleri alınmamıştır. Müfettiş raporlarında geçen ifadeler baz alınarak soruşturma yürütülmüştür

Anayasa, CMK, HSYK Kanunu ve ilgili mevzuatın tamamında, olaylara ilişkin soruşturmanın ne şekilde yapılacağı emredici normlarla hüküm altına alınmıştır. Bu hükümler çerçevesinde, soruşturmaya konu olay mağdur, müşteki, tanık ve benzeri maddi vakayı ortaya koyabilecek delillerin toplanması zorunludur.

Mevcut soruşturma dosyasında, bütün Türkiye ve duyarlı uluslar arası kamuoyunca kimlerin zarar gören, tanık, müşteki, mağdur sıfatına sahip olduğu neredeyse en ince ayrıntısına kadar bilinmektedir. Takipsizlik kararını veren merciinin konuyla ilgili bilgi sahibi olmadığı düşünülemez. Buna rağmen, olaydan zarar görenler, tanıklar ve müştekilerin ifadeleri alınmamıştır. Dolayısıyla, soruşturma mercii maddi delillere ulaşma kaygısını taşımamıştır. Maddi delilleri ortaya konulmayan soruşturma dosyasında takipsizlik kararının verilmesi hukuki açıdan ibret vericidir.

Her ne kadar kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda, müştekilerin beyanlarına atıf yapılmış gibi görünse de, bu atıflar müfettiş raporlarında değinilen hususlardır. Tek başına bu durum, soruşturmanın eksik yapılmasından ziyade, soruşturmanın gereği gibi yapılmadığını ortaya koymaktadır. Bu nedenle, kovuşturmaya yer olmadığı kararının geri alınması veya kaldırılması kararının verilmesi gerekmektedir.

Olaydan zarar görenler ve tanık ifadeleri alınmamıştır. Müfettiş raporlarında geçen ifadeler baz alınarak soruşturma yürütülmüştür. Bu hususta soruşturmanın maddi deliller ve olgular üzerinden değil sadece soruşturma savcısı tarafından takdir edilen evrak üzerinden yapıldığını göstermektedir.

d- Başta komuta kademesinde yer alan komutanlar olmak üzere, savaş uçağı pilotları ve yanlış istihbarat veren şahıslar şüpheliler arasında yer verilmeyerek, katliamın şüphelileri gizlenmiştir.

Mevcut mevzuat gereğince, bir soruşturmada ilk yapılması gereken muhtemel şüphelilerin tamamının ortaya çıkarılması zorunludur. İş bu dosyamızda, 34 sivil yurttaşın savaş uçakları ile bombalanarak öldürüldüğü açıktır. Öldürülme vakasında görev alan şahısların sıralı komuta zincirleri çerçevesinde ortaya çıkarmak zor bir olay değildir. Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda, bir kısım sorumlu faillerin isim ve rütbeleri anılmakla birlikte, şüpheliler arasında yer verilmemiştir. Bununla birlikte olayın savaş uçaklarını kullanan pilotlar tarafından sıralı komuta çerçevesinde emir ve talimat zinciri içerisinde gerçekleştirildiği, kimi istihbarat bilgilerine atıfta bulunulduğu, ancak yanlış istihbaratın faillerine yer verilmediği görülmektedir. Bu nedenle, başta komuta kademesinde yer alan komutanlar olmak üzere, savaş uçağı pilotları ve yanlış istihbarat veren şahıslar şüpheliler arasında yer verilmeyerek, katliamın şüphelileri gizlenmiştir. Bu itibarla, yeterli inceleme yapılarak bütün şüphelilerin belirlenmemesi, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın geri alınması veya kaldırılmasını gerektirmektedir.

Bu çerçevede;

5/10/2011 tarih ve 1005 karar numaralı TBMM kararına göre; ‘uluslararası hukuk çerçevesinde gerekli tedbirleri almak üzere, hudut, şümul, miktar ve zamanı Hükümetçe belirlenecek şekilde, Türk Silahlı Kuvvetleri unsurlarının, Irak’ın kuzeyinden ülkemize yönelik terör tehdidinin ve saldırılarının bertaraf edilmesi amacıyla, sınır ötesi harekat ve müdahalede bulunmak üzere…17/10/2011 tarihinden itibaren bir yıl daha uzatılması Genel Kurulun 5/10/2011 tarihli 3 üncü Birleşiminde kabul edilmiştir.’

Hudut, şümul, miktar ve zamanı belirleyen hükümet olduğuna göre; asli sorumlulukta hükümettedir.

Bu nedenle Genelkurmay Başkanlığı’na ve Başbakanlık’a müzekkere yazılarak hükümet tarafından hudut, şümul, miktar ve zamanı belirten yazılı emrin temini ile bu emrin altında imzası bulunan herkesin fail olarak gösterilmesi yasal zorunluluktur.

Yukarda belirtilen emrin kanunsuz emir olup olmadığının denetimi emri alan herkes tarafından ayrı ayrı irdelenmesi gerekmektedir.

Bu konuda 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’sının kanunsuz emir matlaplı 137. maddesi ‘’Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.

Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.”

Saldırı fiilinin dayanak alındığı 5/10/2011 tarih ve 1005 karar numaralı TBMM kararı düzenleyici işlem olup, somut olay ve durum karşısında uygulanabilirliği ise idari kamu görevlilerinin eylemlerini, yani emir ve talimatlarını, gerekli kılar. Soruşturma konusu olayın gerçekleştiği kronolojik döngü ve savcılık anlatımında yasal düzenleyici işlemin uygulanması bakımından en üst düzeyde askeri yetkili şahsın Genelkurmay Başkanı olduğu idari açıdan açıktır. Zira hava operasyonu, sınır ötesi saldırı eylemi ya da bombardıman şeklindeki askeri bir eylemin spontane gelişen bir çatışma fiili olmadığı aşikardır. Böylesi bir durumda üst-ast makamların emir talimat komuta zincirinde aldıkları kararlarla hareket ettikleri dosya kapsamında dahi ortaya konmuştur. Buna rağmen en üst askeri yetkilinin, olaydan soyutlanarak şüpheli olarak gösterilmemesin tek izahı savcılığın kendi üstünü yargılamadan imtina etmesidir. Olayla ilgili ilk anlarda dahi şüpheli olması gereken ve asıl sorumlu konumunda olan Genelkurmay Başkanının siyasi olarak da korunması da zaten soruşturma dışında tutulmasının başka bir ifadesiydi. Ancak maddi fiil ve fail arasındaki bağ bu kadar açık- yazılı- emir ve talimata dayalı iken Genelkurmay Başkanının şüpheli olarak soruşturmada yer almaması failin açıkça korunması ve gizlenmesidir. Diğer şüpheliler ancak verilen emrin yerine getirilmesi bakımından Genelkurmay Başkanı ve Hava Kuvvetleri Komutanlığının üst düzey kademesindeki yetkilisi ile beraber asli faildir.

Bu açıdan emri yerine getiren diğer şüphelilerin aldığı emir kanunsuzdur ve suç teşkil etmektedir. Gerekli araştırma ve inceleme yapılmadan gelen emrin yerine getirildiği, olayın öğrenilme zamanı olan 19:30 ile 20:00 saatleri ile ilk bombalamanın yapıldığı 21.39 saatine kadar her türlü istihbari bilgi teyidinin yapılabileceği açıktır. Nitekim İçişleri Bakanlığı müfettişlerince dinlenen korucu başı yardımcısı Mesut ENCÜ 10 dakika içerisinde kaçağa gidenlerin olup olmadığını ve giden varsa kimlik bilgilerini dahi 10 dakika içerisinde ulaştırabileceğini ifade etmiştir.

Bu nedenle kanunsuz emri yerine getiren Genelkurmay başkanı birincil dereceden sorumlu kişidir. Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.

Yine emir komuta zinciri içerisinde Genelkurmay ikinci Başkanı, Genel Kurmay İstihbarat Başkanı Org. Yaşar GÜLER, Genelkurmay Görüntü İzleme Merkezinde bulunan Genel Kurmay İstihbarat Başkanlığı emrinde görevli alb. Serdar EREN, Hedef Analiz ve Değerlendime Şube Müdürü Alb. Zorlu TOPALOĞLU, 2’nci İstihbarat Analiz ve Değerlendirme Daire Başkanı Tuğg. Ali Rıza KUĞU, Genelkurmay Görüntü İzleme Merkezinde bulunan Tümg. Satı Bahadır KÖSE, Kara Kuvvetleri Plan Harekat Daire Başkanı Tuğg. Erhan UZUN, Kara Kuvvetleri İstihbarat Daire Başkanı İbrahim YILMAZ, 2’nci Ordu Komutanlığı İstihbarat Başkanı alb. Aygün EKER, 2’nci Ordu Komutanı Org. Servet YÖRÜK, Jandarma Asayiş Kolordu Komutanı Korg. Yıldırım GÜVENÇ, 2’nci Ordu Harekat Kurmay YarBaşkanı Tuğg. Halil ERKEK, 23. Sınır Tümen Komutanı Tümg. İlhan BÖLÜK Gülyazı Tugay Komutan Yardımcısı(Tugay komutanı izinde) Alb. Hüseyin Onur GÜNEY, Uludere ilçe jandarma komutanı Alper ÇETİNKAYA, Gülyazı 4. Jandarma Sınır Taburu Komutanı Murat YAĞMUR, Gülyazı Jandarma Karakol Komutanı J.Kd.Bçvş. Vehbi Göçmen, 2’nci Hava Kuvveti Komutanlığı katliamın icrası ile görevli pilot ve görevliler olayın bizzat failidirler.

Bombalama olayının akabinde yaralılara müdahale etmeyen Şırnak Valisi ve Uludere kaymakamı ihmal suretiyle insan öldürme suçunu işledikleri açıktır. Bombardımandan yaralı olarak kurtulanlara zamanında tıbbi müdahaleler yapılmamıştır. Aksi takdirde, ölü sayısının daha az olacağı yaşamın olağan akışından anlaşılmaktadır. Bu nedenle yaralıları ölüme terk eden Vali ve Kaymakam olaydan sorumlu olup, haklarında soruşturma açılması yasal zorunluluk arz etmektedir.   

Önem arz eden bir başka nokta ise Tümen Komutanı’nın Genel Kurmay başkanlığı ve hükümetin haberi olmadan sınır dışına topçu atışı yapma yetkisidir. Bu husus 1949 tarihli Cenevre Sözleşmeleri ortak madde 3 ve 1977 tarihli II Numaralı Ek Protokol hükümleri açısından önemlidir. Ortada teyit edilen bir bilgi olmadan ve yasaya göre yetkisiz bir kimse bombalama yapabilmektedir. Hukuk dışı gerçekleştirilen bu fiil nedeniyle de belirtilen ilgililerinde şüphelilere dahil edilmesi gerekmektedir.

Kısaca yapılan açıklamalar ışığında, Katliamın şüphelileri gizlenmiştir. Soruşturma failleri ortaya çıkarmak amacıyla değil, aklamak ve gizlemek kastıyla yürütülmüştür. Katliamdan sorumlu olan failler belirtilmemiş ve bunların araştırılması yoluna gidilmemiştir. Takipsizlik kararının içeriği ve gösterilen gerekçeler bu durumu tartışmasız bir şekilde ortaya koymaktadır. Dolayısıyla etkin soruşturma ilkesi ihlal edilmiştir. Bombalama yapan, bombardımanın emir ve talimat zinciri içinde yer alan komutanlar, pilotlar ve istihbarat bilgileri veren kişiler, olaydan sonra gerekli müdahaleyi yapmayan ilgililerinde şüpheli olarak soruşturulması gerekmektedir.

e. Soruşturma konusu olayın açıklığa kavuşması için aşağıdaki hususların araştırılması gerekmektedir

- Katliamın gerçekleştiği 28.11.2011 günü saat15:00 sularında 17’si çocuk olmak üzere 38 yurttaşın kaçağa gitmek için Gülyazı ve Ortasu köylerinden hareketlendikleri, sınırın sıfır noktasında tepelerinde insansız hava aracı olduğunu gördükleri ve sesinin çok hissedilmesinden rahatsız oldukları ama sürekli heron bölge de olduğu için umursamadıkları sağ kurtulanların beyanlarından açıkça anlaşılmaktadır. Nitekim, tarafımızca tutanak altına alınan Davut ENCÜ’nun beyanlarından sabittir. Takipsizlik kararında yaşamını kaçakçılık için sınır ötesine gidenlerin görüntüsünden bahsedilmemektedir.  Bu hususla ilgili Davut ENCÜ’nün beyanına başvurulmasının zorunlu olduğunu belirtmek isteriz.

- Yaptığımız araştırma ve aldığımız bilgiler çerçevesinde; Çatalkaya tepesinde Çakırsöğüt Jandarma Tugay Komutanlığı’ndan gelen askerler gündüz saat:12:00 sularında konuşlandırılmıştır. Takipsizlik kararında bu husustan söz edilmemektedir. Oysa olaya ilişkin bilgi ve görgüsü olan herkes tarafından bu hususun altı çizilmiştir. Bu askerler kaçağa giden yurttaşları görmüştür. Konunun açıklığa kavuşturulması için bilgi ve görgüsü olan tanıkların beyanlarına başvurulmasının zorunlu olduğunu belirtmek isteriz.

- Yıldız-Şilit Yaylası Mevkiinde yine komandolar bulunmaktadır. Takipsizlik kararında bu askerlerden de hiç söz edilmemiştir. Anılan komandolar da kaçağa giden yurttaşları görmüştür.  Konunun açıklığa kavuşturulması için, belirtilen yerde konuşlanan birliğin tespiti ile hangi saatler arasında yer aldığı ve Irak sınırını aşanları görüp görmediklerinin araştırılması gerekmektedir.

- Gülyazı Jandarma Karakol Komutanı J.Kd.Bçvş. Vehbi GÖÇMEN, Gülyazı 4. Jandarma Sınır Taburu Komutanı Murat YAĞMUR ve Gülyazı Tugay Komutan Yardımcısı(Tugay komutanı izinde) Hüseyin Onur GÜNEY vatandaşların sürekli kaçağa gittiklerini bilmektedirler.  Bu hususun açıklığa kavuşturulması zorunlu olup, ilgililerin beyanlarının alınması gerekmektedir. Keza, bu hususla ilgili yapılacak inceleme ile sorumluların belirlenmesi ve ortaya çıkarılması sağlanabilecektir.

- Gülyazı 4. Jandarma Sınır Taburu Komutanı Murat YAĞMUR, tarlabaşı mevkiinde kaçağa giden vatandaşları görmüştür. Olayın vukuundan hemen sonra, yani ilk bombardımandan hemen sonra gözetleme yerini terk edilmiştir. Bu hususun araştırılarak terk etme nedenin ortaya çıkarılması gerekmektedir.

- Olay günü korucu başı yardımcısı Mesut ENCU, kendilerine hiçbir şey sorulmadığını ama benzer durumlarda kendilerine sorulduğunu açık ve ayrıntılı olarak ifade etmişlerdir. Adı geçen şahsın ifadesinin ayrıntılı bir şekilde alınması gerektiği açıktır.

- Tarafımızca beyanı alınan Davut ENCU, kaçak eşyaları katarların sırtına pikapların önünde ve pikap ışıklarının önünde yükledikleri ve sürekli el feneri kullandıklarını, cep telefonu kullandıklarını, sigara içtiklerini dolayısıyla çok rahat tespit edilebileceklerini ve kaçakçı olduklarının bilindiğini açık olarak ifade etmişlerdir. Olay sırasında sağ kurtulan şahısların ifadelerinin alınması maddi gerçeğin ortaya çıkmasına ve şüphelilerin kastlarının mevcut olduğunu tespit etmek için gereklidir.

- Dosya da yer alan soyut istihbari bilgi iddiası gerçeğin üzerini örtme çabasıdır. Kaçağa giden yurttaşların telefon kullandığı bilinmektedir. Bu nedenle, tespit edilen grup ile ilgili bilgi edinilmesi mümkündür. Ayrıca soyut istihbari bilgiden söz edilmekle birlikte, kaynağı ve içeriğinin ne olduğu dosyadan anlaşılmamaktadır. İstihbari bilginin alınması için grupta yer alan şahısların yakınları ve yerel askeri birimlerle irtibata geçilmesi yeterli iken, bilinmeyen istihbari bilgilere atıfta bulunulması anlaşılır değildir. Bu itibarla, istihbari bilgilerin niteliği ve kaynağı ile birlikte, ortaya konulması için araştırma yapılması gerekmektedir.

- Soruşturmanın en temel argümanı olan ama Takipsizlik kararında yer verilmeyen 3 yolun askerler tarafından tutulduğu ama ilk bombardımanla askerlerin kaçtığı bilgisidir.

Askerler ilk bombardımanla neden tepelerden kaçtığı sorusuna kararda yanıt verilmemiş ve hatta değerlendirme ihtiyacı bile duyulmamıştır.

Yine Gülyazı Jandarma Karakol Komutanı J.Kd.Bçvş. Vehbi Göçmen saat 22:00 sularında askerleri tepeden alarak karakola gitmeleri ve kaçış güzergahlarının bırakılarak olay yerinden kaçmaları da soruşturma savcısı tarafından dikkate alınmamıştır. Bu nedenle başta Gülyazı Karakolu olmak üzere, olay bölgesinde konuşlanmanın olup olmadığı, olmuş ise hangi saatler içerisinde gerçekleştiği ve konuşlanan yerin ne zaman ve hangi nedenlerle terk edildiğinin ortaya çıkarılması gerekmektedir.

- Olayda 38 kişi ile birlikte 82 katır bombalanmıştır. 82 katırın kullanıldığı olayın kaçakçı grup olduğunu anlamak için fazla bir araştırmaya gerek yoktur. Bu herkesin bileceği bir gerçektir. Bu konuda da Genel Kurmay Askeri Savcısı maddi olay anlatımında teğet bile geçmemiştir. Takipsizlik kararındaki maddi olay anlatımının gerçekle ilgisi yoktur.

Bu itibarla, ilgili birimlere yazı yazılarak grubun ve ulaşım için kullanılan hayvanların çokluğu karşısında, hangi saiklerle maktul ve müştekilerin örgüt üyesi oldukları sonucuna varıldığının ortaya çıkarılması gerekmektedir.

- Dosyada pilotların ifadelerine yer verilmemiştir. Bombardımanı yapmakla görevli pilotların bombardımandan önce yaptığı görüşmelere yer verilmemiştir. Bu kadar vahim bir katliamda uçakları kullanan pilotların ifadelerinin ve olaydan önce yaptıkları görüşmelere yer verilmemesinin izahı yoktur. Katliamdan sonra bazı yayın organları ‘pilotların bombalamadan önce söz konusu kişilerin kaçakçı olduklarını bildikleri bilgisini haber yapmıştır. Bu nedenle, pilotların olay ile görevlendirilmelerinden başlayarak, olayla ilgili kendi aralarında ve sıralı komuta kademesi ile gerçekleştirdikleri görüşmelerin dosya arasına alınması gerekmektedir.

- Dosyada Gülyazı Jandarma Karakol Komutanı J.Kd.Bçvş. Vehbi Göçmen, Gülyazı 4. Jandarma Sınır Taburu Komutanı Murat YAĞMUR ve Gülyazı Tugay Komutan Yardımcısı(Tugay komutanı izinde) Hüseyin Onur GÜNEY’in ifadeleri yer almamaktadır. Ve daha da önemlisi bu kişilerin telefon ve telsiz görüşmeleri yer almamaktadır. Türkiye Telekomünikasyon İdaresi Başkanlığına (TİB) yazılacak müzekkere ile bu görüşmelerin dosya arasına alınması, Genelkurmay Başkanlığı’na müzekkere yazılarak olay gününe ilişkin telsiz görüşmelerinin tamamının dosya arasına alınması gerekmektedir.

- Olayda kaçakçı grubun yurda giriş yolları olan mevkileri tutmakla görevli askerlerin neden ilk bombalamadan hemen sonra kiminin araçla kiminin de yürüyerek olay yerini terk ettikleri, buna ilişkin yazılı ve sözlü emirlerin olup olmadığının araştırılması gerekmektedir. Yine bu konu da kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda da geçen Gülyazı Jandarma Karakol Komutanı J.Kd.Bçvş. Vehbi Göçmen’in ifadesinin alınması maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına katkı sunacaktır.

- Katliamdan sağ olarak kurtulan Servet ENCÜ ve Davut ENCU ifadelerinde kendilerine konuşlu bulunan askerler ve komandolar tarafından silahla ateş ettiklerine dair beyanda bulunmuşlardır. Bu bilgileri ifadelerinde de dile getirmişlerdir. Genelkurmay Başkanlığına müzekkere yazılarak olay günü kullanılan askeri envanter listesinin, karada konuşlandırılan askeri personel listesinin dosya arasına konulması gerekmektedir. 

- Sabri Encü tarafından 0530 637 2975 Gsm numaralı telefonla Gülyazı Jandarma Karakol Komutanı J.Kd.Bçvş. Vehbi Göçmen’in arandığı sabittir. Bu nedenle Gülyazı Jandarma Karakol Komutanı J.Kd.Bçvş. Vehbi Göçmen’in TİB kayıtlarının dosya arasına alınması gerekmektedir. 

- Takipsizlik kararında yer alan uçak bombardımanın zorunlu olduğu yoksa gece koşullarında tespit edilen kişilerin kaçacağı iddiası gerçeği yansıtmamaktadır. Çünkü muhtemel kaçış noktaları olan Alancık yolu, Ortasu yolu ve tarlabaşı yolu Aralık 2011 Yıldız operasyonu kapsamında tutulmuştur. Bu nedenle, bu kaçacakların kaçacaklarına dair yapılan tespit gerçeği yansıtmamaktadır. Araştırma yapılarak olay bölgesinde muhtemel kaçış yollarının güvenlik birimlerince tutulup tutulmadığı, tutulduğu halde kaçmanın mümkün olup olmadığı hususunun tespit etmek gerekmektedir.

- Gülyazı Tugay Komutan Yardımcısı Hüseyin Onur GÜNEY tarlabaşı mevkiine askeri indirme yapılıp yapılmayacağını telefon ile korucu başı Mesut ENCU’den sormuştur. Bu durumda rahatlıkla TİB kayıtlardan tespit edilebilir. Konunun araştırılarak belgelerin dosyaya konulması soruşturmanın selameti açısından zorunludur.

- Aralık 2011 Yıldız Şırnak Valiliği Olurlu operasyondaki istihbari bilgi ile bombardıman mazereti gösterilen istihbari bilgi birbirini tutmamaktadır. Aralık 2011 Yıldız Şırnak Valiliği Olurlu operasyondaki istihbari bilgi kış üstlenmesi için bir kısım örgüt üyesinin sınırı geçerek güneydeki kamplara gideceğine dair olmasına rağmen bombardımana mazeret gösterilen istihbari bilgi de ise örgüt mensuplarının ülkeye girerek saldırırı yapacağı iddiasıdır. İki istihbari bilgi de gerçeği yansıtmamaktadır. Konuyla ilgili istihbari bilgilerin nelerden ibaret olduğu, olay ile ilgili değerlendirme niteliğinde olup olmadığı ve kaynağının ortaya koyacak bilgi ve belgelerin dosyaya konulması etkin bir soruşturmanın yürütülmesine hizmet edecektir.

-Soruşturma dosyasında sürekli bir kaçak ve yasadışı örgüte dair istihbari bilgi olduğu ileri sürülmesine rağmen (hatta kronolojik sırayla) aralık ayında NEDEN Yıldıztepe ve civardaki askeri unsur ordan kaldırılmıştır. Yıllarca o üs bölgesindeki asker olaydan 10 gün önce ordan çekilmiştir. Bu husus gelen istihbari bilgi yoğunluk ve askeri müdahale mantığı ile çelişmektedir. Bölgedeki askeri üsler olaydan önce boşaltılmıştır.  

- Koruculuk sisteminin asıl amacı bölgeyi tanıyan bu güçlerden yararlanılması ve bu doğrultuda da istihbari bilgi edinilmesi olmasına rağmen, koruculuk sistemi hiyerarşisinde bu kadar etkin olan Mesut ENCÜ ile hiçbir bilginin paylaşılmaması da yanıtlanmamış binlerce sorudan sadece bir tanesidir. İlgililer nezrinde konunun araştırılarak açıklığa kavuşturulması, etkin soruşturma için zorunlu bir husustur.

B. ESASA İLİŞKİN AÇIKLAMALAR

Mevcut dosyada adil bir soruşturma ve yargılama yapıldığına ilişkin bir sonuca ulaşabilmek için ilk gözetilmesi gereken hususların başında, Genelkurmay Başkanlığı Askeri Savcılığı’nın statüsüdür. Yargı merciinin statüsü, adil soruşturma veya yargılamayı gerçekleştirebilip gerçekleştiremeyeceğini ortaya koymaktadır. Adı geçen soruşturma merciinin askeri suçları soruşturmak üzere, Genelkurmay Başkanlığı bünyesinde sıralı komuta çerçevesinde kurulduğu tartışmasızdır. Bu yönüyle ast-üst ilişkisinin mevcut olduğu görülmektedir. Bu statü ile soruşturma konusu katliam ile ilgili şüphelilerin tamamına yakınının görev yapan savcının üstü olması itibariyle adil bir karar verme şansı ve yetkisi bulunmadığını belirtmek isteriz. Adil bir soruşturmanın yürütülmesinin ön koşullarından biri de, karar merciinin tarafsızlığı ve bağımsızlığıdır. 

a) Tarafsızlık İlkesi

Mevcut soruşturma gizli yürütülmüş olup gizlilik kararının kaldırılmasına dair, bütün talep ve itirazlarımız reddedilmiştir. Gerek gizlilik kararı, gerekse soruşturma merciinin bilerek ve isteyerek mağdur müştekilerin sunabileceği iddia ve delillerini ortaya koymalarının önüne geçilmiş, bu yönüyle anayasanın 36/1. Maddesine aykırı olarak soruşturma gerçekleştirilmiştir.

"AİHM, öncelikle bir mahkemenin 6. maddenin 1. paragrafı anlamında “ bağımsız” olup olmadığını belirlemek için, özellikle mahkeme üyelerinin atanma şekli ve süresi, dış baskılara karşı bir koruma mekanizmasının bulunup bulunmadığı ve bağımsız olmadığı yönünde bir görüntü sergileyip sergilemediği gibi kıstasların dikkate alınması gerektiğini bir kez daha kaydetmektedir (bakınız, diğer birçoğu arasından, Yunanistan aleyhine Zolotaş davası, no 38240/02, prg. 24, 2 Haziran 2005). Bir mahkemenin tarafsız olup olmadığı incelenirken işe, durumun mevcut davanın özel bağlamında, objektif bir girişime göre, yani hiçbir şüpheye mahal vermeksizin yargıca yeterli güvence verilip verilmediğine bakılarak belirlenmesi gerekmektedir (bakınız, diğer birçoğu arasından, Avusturya aleyhine Bulut davası, 22 Şubat 1996, prg. 31, Derleme 1996-II, ve İsviçre aleyhine Thomann davası, 10 Haziran 1996, prg. 30, Derleme 1996-III)."

Bu hükmün altındaki anlamıyla "tarafsızlık" şartı konusunda uygulanacak iki test vardır:

Birincisi belirli bir davada belirli bir yargıcın kişisel kanaati konusundaki kararı içerir.

İkincisi işe hakimin yasal yöndeki şüpheleri uzak tutmak konusunda yeterli garantiyi verip vermediğinin araştırılmasıdır. Söz konusu davanın sadece ikinci testle alakalı olduğu konusuna kimse itiraz etmemektedir. Bu, heyet olan bir makama uygulandığında heyet üyelerinin kişisel davranışlarından uzak olarak tarafsızlığına şüphe getirebilecek araştırılabilir gerçeklerin olup olmadığına karar vermek anlamına gelir. Bağımsızlık konusunda ise görünümün önemi olabilir. Bir makamın bağımsızlıktan yoksun oluşundan endişe duymak için yasal bir sebebin var olup olmadığına karar verilirken, tarafsız olmadığını savunanların dayandığı nokta önemlidir. Buna rağmen bu kesin değildir. Kesin olan endişenin tarafsız olarak doğruluğunun kanıtlanmasıdır (Franşa aleyhine Gautrin ve diğerleri davası, 20 Mayıs 1998, prg. 58, Derleme 1998-III). Mevcut davada, tarafsızlığı bağımsızlıktan ayrı tutmak zordur ve bundan dolayı AİHM bunların ikisini beraber ele alacaktır (Türkiye aleyhine Incal davası, 9 Haziran 1998, prg. 65, Derleme 1998-IV).

Daha sonra AİHM, 6. maddenin 1. paragrafında öngörülen tarafsızlık ve bağımsızlık güvencelerine saygı gösterildiği sürece, AİHS’ in, askeri mahkemelerin ordu mensubu kişiler hakkındaki cezai suçlamaları karara bağlamasını yasaklamadığını hatırlatmaktadır (Birleşik Krallık aleyhine Morris davası, no 38784/97, prg. 59, CEDH 2002-I, Birlesek Krallık aleyhine Cooper davası [GC], no 48843/99, prg. 106, CEDH 2003-XII, ve Türkiye aleyhine Önen davası (karar), no 32860/96, 10 Şubat 2004).

AİHM, askerlik hizmetini yerine getirmeyi reddetmesine rağmen, başvuranın, alaya katıldığı andan itibaren Türk hukukuna göre asker kabul edildiğini kaydetmektedir. Bu nedenle, başvuranın durumu, henüz sivil konumundayken askeri mahkeme tarafından yargılanarak mahkûm edilen Bay Ergin’in durumundan biraz farklılık göstermektedir. Ergin(no 6), ilgili bölüm, prg. 54). Yukarıda belirtilen davada, özellikle bir sivilin askerlik hizmeti aleyhine propaganda ile ilgili suçlamalara karşı sadece askeri hakimlerden oluşan bir mahkeme önünde cevap vermek zorunda kaldığı durumlarda, kısmen taraflı davranabilecek ordu mensubu hakimler önüne çıktığı korkusuna kapılmasının anlaşılabilir olduğuna, dolayısıyla ilgili şahsın Genelkurmay Başkanlığı Mahkemesi’nin önyargılı düşünceler doğrultusunda hareket edeceğinden kaygılanabileceğine ve haklı olarak bu mahkemenin tarafsız ve bağımsız olmadığını düşünebileceğine hükmederek, AİHS’ in 6. maddesinin ihlal edildiği sonucuna vardığını hatırlatmaktadır.

AİHM ayrıca, bir askeri subayın askeri suç işlediğine hükmettiği Türkiye aleyhine Önen (ilgili karar) davasında askeri mahkeme önünde görülen bir ceza davası çerçevesinde bir mahkemenin tarafsız ve bağımsız olmadığına dayalı şikâyeti incelediğini hatırlatmaktadır. Bu davada AİHM, özellikle bir askeri idare mahkemesi ile bir hukuk mahkemesinin karşı karşıya geldiği bir davaya dayanarak, bu şikâyeti reddetmiştir (Türkiye aleyhine Yavuz ve diğerleri davası (karar), no 29870/96, 25 Mayıs 2000).

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası 36. Maddesine göre; “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

Yukarıda özetle ifade edildiği üzere, mevcut soruşturma gizli gerçekleştirilmiş olup gizlilik kararının kaldırılmasına dair, bütün talep ve itirazlarımız reddedilmiştir. Gerek gizlilik, gerekse soruşturma merciinin bilerek ve isteyerek mağdur müştekilerin sunabileceği iddia ve delillerini ortaya koymalarının önüne geçilmiş, bu yönüyle Anayasanın 36/1. Maddesine aykırı olarak soruşturma gerçekleştirilmiştir. Keza, soruşturma sırasında adil bir kararın verilmesi kaygısı taşınmadan başta şüpheliler olmak üzere, yeterli inceleme yapılmasından kaçınılmış, failler tespit edilmediği gibi olayın üstü örtülmeye çalışılmıştır. Bu yönüyle Anayasanın 36/1. Maddesi ihlal edilmiştir.  

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası 90/5 Maddesine göre; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.”

4. ADİL YARGILANMA AÇISINDAN

            Yukarıda detaylarıyla açıklandığı üzere maddi olayın mağdurları ve maddi olaydan zarar görenler açısından; soruşturmanın gizli yürütülmesi, objektif bir yargılama yapılamayacak olan Genelkurmay Askeri Savcılığı’nın görevli kabul edilmesi, soruşturmanın eksik yürütülmesi, şüphelilerin soruşturma makamınca gizleme çabası, ve elbette bir bütünen soruşturma makamının tarafsız olmaması sebeplerinden ötürü adil yargılanma ilkesi ihlal edilmiştir.

Takipsizlik kararında kullanılan üslubun tarafsız bir üslup olmadığı aşikardır. 34 kişinin katledilmesi olayındaki en büyük ihmallerden biri de Türk Silahlı Kuvvetlerinin katliam gerçekleştikten sonra olaya seyirci kalması ve yaralananlara müdahale etmemesidir. Takipsizlik kararında dahi TSK’nın ihmali tartışılırken bu hususa hiç değinilmemesi soruşturmayı yürüten makamın tarafsız olmadığının en büyük göstergelerinden biridir.  

5.HUKUKİ NİTELENDİRME

A- Takipsizlik kararı ile devletin “öldürme hakkı”na sahip olduğu karar altına alınmıştır.

      Birleşmiş Milletler Antlaşması’nın 51. maddesi şu şekildedir; Bu Antlaşma’nın hiçbir hükmü, Birleşmiş Milletler üyelerinden birinin silahlı bir saldırıya hedef olması halinde, Güvenlik Konseyi uluslararası barış ve güvenliğin korunması için gerekli önlemleri alıncaya dek, bu üyenin doğal olan bireysel ya da ortak meşru savunma hakkına halel getirmez. Üyelerin bu meşru savunma hakkını kullanırken aldıkları önlemler hemen Güvenlik Konseyi'ne bildirilir ve Konsey'in işbu Antlaşma gereğince uluslararası barış ve güvenliğin korunması ya da yeniden kurulması için gerekli göreceği biçimde her an hareket etme yetki ve görevini hiçbir biçimde etkilemez”

Takipsizlik kararında değerlendirilmeyen ve maddenin amir hükmü gereği değerlendirme yapılması zorunlu olan saldırı kavramıdır. Gerek ulusal mevzuatta gerekse de uluslararası mevzuatta saldırı “ciddi” ve “gerçek” olması amir hüküm gereğidir. Yine uygulanacak yaptırımın saldırı ile “orantılı” ve “ölçülü” olmalıdır. Kaldı ki takipsizlik kararından da anlaşılacağı üzere uluslar arası sözleşmede bahsedilen ciddi ve gerçek bir saldırı olmaksızın; TSK’nın silahsız olan vatandaşlara dönük bu düzeyde bir hava saldırısının orantısız ve ölçüsüz olduğu aşikardır.

B- AİHM sivillere yönelik bombalama eylemlerinin Cenevre Sözleşmeleri ve Birleşmiş Milletler ilkelerine açıkça aykırı olduğuna hükmetmiştir

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Şırnak ili Kuşkonar Köyünde sivil köylülerin hava bombardımanı sonucu katledilmesi olayı ile ilgili; 2013 yılında “Benzer ve diğerleri v. Türkiye” kararlarında “sivillere ve köylerine yönelik “ayırım gözetmeyen” hava bombardımanın demokratik toplumlarda kabul edilmez olduğunu ve örfi uluslararası insancıl hukuk kurallarıyla ve silahlı çatışmada kuvvet kullanmasını düzenleyen uluslararası sözleşmelerle bağdaşmaz olduğunu, güvenlik güçlerinin güç ve silah kullanımını belirleyen Birleşmiş Milletler esaslarına ilişkin ilkelerine yer vermiş, bombalama eyleminin Cenevre Sözleşmeleri ve Birleşmiş Milletler ilkelerine açıkça aykırı olduğuna hükmetmiştir.” Yine aynı kararda AİHM; “Mahkeme, köyleri bombalayan pilotların ve onlara bombalama emrini veren üstlerinin insan hayatı hakkında en ufak endişe duymamaları ve üstelik bu eylemlerini uçuş kayıt defterini vermeyerek örtmeye çalışmalarına ek olarak ulusal makamların bombalama olayının ardından başvuranlara asgari düzeydeki insani yardımı bile sağlamamalarından büyük şaşkınlık duymaktadır.” Şeklinde ihlal kararında bulunmuştur.

1949 tarihli Cenevre Sözleşmeleri de ortak madde 3, 1977 tarihli II Numaralı Ek Protokol, hükümleri uyarınca yapılan hava bombardımanı kabul edilemez niteliktedir.

C- Ceza hukuku açısından askeri savcılıkça  yapılan hukuki  değerlendirme hatalıdır.

Takipsizlik kararının temel dayanağı TCK’nın “Hata” başlıklı 30. maddesidir. Soruşturma makamı “ceza sorumluluğunu kaldıran bir nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağının ve işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin cezalandırılmayacağı” gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığını karar altına almıştır.

Savcılık failin suç fiilinde hataya düşmesi konusundaki bu tespiti ceza hukuku açısında sorunludur. Hedef alınan grubun örgüt üyesi olup olmadığı ayrımı üzerinden hata tanımı yapılmıştır. Zira savcıya göre hedef alınanlar örgüt üyesi olsa idi, soruşturma konusu saldırı fiili haksız olmayacak idi. Oysa saldırının meydana geliş şekli, yapılan bombardımanın fiziksel ve askeri boyutu hem ulusal mevzuata uygun değildir, hem de bu şekilde bir saldırı fiili uluslar arası ceza ve savaş hukuku bakımından dahi yasaklanmıştır. Olayımızda saldırıda hedef gözetilen sivil köylüler örgüt üyesi olsa dahi TSK tarafından yapılması gereken uyarı ateşi, kademeli durdurma ve etrafını sarma olması gerekirken gelişen şekliyle fiil haksızıdır ve açıkça hukuka aykırıdır.

Kaldı ki 5237 sayılı TCK’nın Kanunun hükmü ve amirin emri matlaplı 24. Maddesine göre; “Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur.”hükmünü içermektedir.

Bununla birlikte ulusal ve uluslararası hukuk mevzuatında hava bombardımanı şeklindeki operasyonların ancak askeri araç, askeri araç depoları, mühimmat, lojistik malzeme depolarına karşı yapılacağı açıktır. İnsanlara karşı hava bombardımanı yapılması askeri ilke ve gerekliliklere de aykırıdır. Soruşturmaya konu olayda ise tüm bu gerekliliklere aykırı şekilde köylüler/siviller hedef alınarak hava bombardımanına tabi tutulmuştur. Dolayısıyla sivil bir nüfusa karşı kasten saldırı sonucu toplu bir sivil katliamı yaşanmıştır. 1977 tarihli II Numaralı Ek Protokol hükümleri uyarınca örgüt mensuplarına dahi yapılan bombardıman Cenevre Sözleşmesine açık aykırılık teşkil etmektedir. Tüm bu değerlendirmeler ışığında takipsizlik kararının hukuken izahı mümkün değildir.

D- Savcılık hakim yerine geçmiş ve şüphelileri aklayarak olayın üzerini örtme çabasına girmiştir.

Genelkurmay Askeri Savcısı maddi olay ve suç konusu fiil ile ilgili esasa dair karar vermiştir. Savcılığın yetkisi-görevi esasa ilişkin karar vermek değildir. Savcı önüne gelen dosyada iddianame düzenlemek ve tarafların lehine ve aleyhine olacak delilleri toplamakla görevlidir. Askeri savcılık karardan açıkça anlaşıldığı kadarıyla adeta telaşla, dosyayı soruşturma(ma)sı yetmiyormuş gibi bir de, hakim yerine geçerek karar vermiş ve yetki gaspı yapmıştır. Cumhuriyet savcısı soruşturma evresinde kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edememesi durumunda takipsizlik kararı verebilir. Ancak takipsizlik kararında anlıyoruz ki suçun kimlerin tarafından işlendiği, katliama giden safhaların devlet bürokrasinde nasıl aşıldığı, yapılan toplantılar ve görüşmelerin, emrin kimin tarafından verildiği çok açık olarak bilinebilmektedir. Bu noktada normalde hukuken olayın kimin tarafından ve nasıl gerçekleştiğine dair yeterli delil olmadığı gerekçesiyle verilmesi gereken kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda, Savcı şüphelileri açıklıyor, ölenleri açıklıyor, kasten öldürme eyleminin kimler tarafından işlendiğini belirtiyor ama görev ve yetkisi dahilinde olmadığı halde işin esasına girerek – hakim yerine geçerek- şüphelileri aklayarak olayın üzerini örtme çabasına girmiştir.

E- Olay ile ilgili adli mekanizmalar düzeyinde sorumluların ve faillerin açığa çıkarılarak yargılanması temel amacımız olmakla birlikte takipsizlik kararı; ülkemizde bu tür toplu katliamlar ve sivil kayıpları bakımından yargı uygulamaları “cezasızlık” politikasının halen çok güçlü bir şekilde uygulandığını göstermektedir.